三、股份有限公司的董事會

(一)董事會的組成及董事的義務

1.董事會的組成

作為股份有限公司的常設機關，董事會需要由一定的成員組成以保證公司的正常運營。我國《公司法》規定，董事會的成員為5—19人，這是根據我國的具體情況所選定的人數限制。值得注意的是，董事會成員人數通常為單數但我國《公司法》沒有作明確的規定，即董事會成員可以為偶數。董事會成員應由股東會選舉產生，董事會對股東會負責。

董事會成員中可以有公司職工代表，職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。

股份有限公司的董事會設董事長1人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。董事長和副董事長作為董事會的主要負責人，要使其在董事會的運作中發揮積極的作用，需要對其職權進行規定。當然，規定其職權的方式可以是通過章程，也可以通過法律強制性地予以規定。我國《公司法》采取了列舉的模式規定了董事長的法定職權，主要包括兩項：主持董事會會議和檢查董事會決議的實施情況。副董事長要輔助董事長的工作，主要是在董事長不能履行職權或者不履行職權時，由副董事長履行職權;而在副董事長不能履行職權或者不履行職權時，由半數以上董事共同推舉一名董事履行職權。

2.董事的義務

公司作為商事法人，其經營必須委與董事、經理等自然人來完成。從這個意義上，學界認為董事與公司之間存在著一種契約關系。當然，這種契約不等同于一般民事契約，而是一定程度上融入了國家干預的色彩。在這樣一種法律關系中，一方面法律明確規定董事有權通過參與公司的決策經營從而獲取報酬，以激勵董事為公司勤勉工作;另一方面又要求董事需要對公司承擔相應的義務，以強化公司的監督，有效地約束董事。就董事的具體義務而言，股份有限公司董事與有限責任公司董事均可作如下概括：

(1)忠實義務。董事的忠實義務，即要求董事對公司誠實，忠誠于公司利益，始終以最大限度地實現和保護公司利益作為衡量自己執行董事職務的標準;當自身利益與公司利益發生沖突時，必須以公司的最佳利益為重，必須將公司整體利益置于首位。顯然，董事忠實義務是道德義務的法律化，內容相對比較抽象。具體而言，包括以下類型：

第一，自我交易之禁止。即董事不得作為一方當事人或作為自己有利害關系的第三人的代理人與公司交易。當然，這種禁止也非絕對，若在公司章程中得以認可或經股東大會同意，

則可視為合法。其理由是，自我交易并不必然給公司利益帶來損失，相反，如果董事愿意犧牲個人利益，則于公司有利。面對這種“利益沖突“，為了防止道德的泛化所引發的偏離法律影響，各國的公司立法對此都給予了嚴格限制，如董事必須向公司披露這種交易的性質以及自己在此項交易中所享有的利益;交易對公司而言必須是公正、公平的等等。

第二，競業禁止。即董事不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的營業或者從事綠害本公司利益的活動。雖然市場經濟鼓勵競爭，但公司董事為了自己的利益與公司競爭卻違背了最基本的商業倫理。如果董事處于公司競爭者的地位，那就很難全心全意地去實現公司的利益最大化。正是基于這樣一種考慮，包括我國在內的各國《公司法》規定，如果董事違反該項義務，不僅應由公司對董事因此獲得的收入行使“歸人權”，而且即便未獲利，董事也須對公司造成的損失承擔賠償責任。

第三，禁止泄露商業秘密。商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。董事作為公司高級管理人員，對公司的商業秘密了如指掌，自然負有比一般雇 員更嚴格的保密義務。我國《公司法》作出了董事除“依照法律規定或者股東會同意外，不得泄露公司秘密”的規定。顯然，對董事的義務要求并不太高，而且立法也未對董事違法上述義務時，誰能代表公司對董事提起訴訟加以規定。

第四，禁止濫用公司財產。公司財產是公司得以發展壯大的基礎，董事有義務保護公司財產的安全、完整以及保值增值。因此，我國《公司法》規定，董事不得挪用公司資金或將公司資金借貸給他人，不得以公司資產為本公司的股東或以其他個人名義開立賬戶存儲。

(2)注意義務。董事的注意義務的基本含義是：董事有義務對公司履行其作為董事的職責，履行義務必須是誠信的，行為方式必須使他人合理地相信，為了公司的最佳利益并盡普通謹慎之入在類似的地位和情況下所應實施的行為。如果說忠實義務為董事確立的是最低限度的“道德標準”，那么，注意義務則可視為董事的“稱職標準”。注意義務通常分為兩種，即制定法上的注意義務和非制定法上的注意義務。前者是特指公司制定法以外的其他法律對董事注意義務所作的規定，后者則是指基于公司董事的身份，基于公司特殊的商事性質所產生的注意義務。董事無論是違反制定法所規定的義務還是違反非制定法所規定的義務，均應對公司的

損害承擔法律責任。我國《公司法》尚未對董事的注意義務作出規定，這是該法的一個缺憾。

(二)董事會的性質及職權

股份有限公司董事會是依法由股東會選舉產生，代表公司并行使經營決策權的公司常設機構。由此可見，董事會的性質是公司的經營決策機構，執行股東會的決議，負責公司的經營決策。它有自己獨立的職權，可以在法律和章程規定的范圍內對公司的經營管理行使決策權力，并能夠任命經理來執行公司的日常經營事務，經理對董事會負責。公司治理結構的不同導致董事會與股東會的法律關系也有所不同。一般而言，對于采用三權分立基礎而架構的公司股東會是公司的權力機構，董事會是公司的執行機構。但董事會是由股東會產生的，受股東會的監督并對其負責。對于公司法律和公司章程賦予董事會行使的職權，股東會不得任意進行干預。另外，股東會與董事會的權力來源不同，造成其權力范圍也有明顯的不同。前者權力來源于股份所有權，而后者的權力來源于法律法規和公司章程的授權。因此，董事會的職權不聲于股東會，應體現出作為執行機構的特色。

根據我國《公司法》規定，股份有限公司董事會的職權與前文所列的有限責任公司董事會的職權完全相同。但在實務中，除《公司法》外，規定董事會職權以及其成員的法律法規還包括《上市公司治理準則》《上市公司章程指引》以及《到境外上市公司章程必備條款》等。《中外合資經營企業法》第六條規定：“董事會的職權是按合營企業章程規定，討論決定合營企業的一切重大問題：企業發展規劃、生產經營活動方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、停業，以及總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權和待遇等。”

《上市公司治理準則》第四十條規定：“董事會的人數及人員構成應符合有關法律、法規的要求，確保董事會能夠進行富有成效的討論，作出科學、迅速和謹慎的決策�！蔽覈�《上市公司章程指引》第九十四條也對董事會的職權作了更加細致的規定。

(三)董事會的議事規則與決議方式

董事會是公司運營和管理的核心機構，是法人治理機構的中樞。董事會作為一個機構是通過召開會議并形成決議的方式來行使職權的，因此，必須有達到法定比例的董事出席董事會方可舉行，董事會決議也必須經過法定比例的董事通過方為有效。我國《公司法》規定，董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議必須經全體董事的過半數通過。董事會決議實行“一人一票”制。

董事會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議是依照法律或公司章程的規定麗定期召開的會議。我國《公司法》規定，董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應當于會議召開10日前通知全體董事和監事。臨時會議是董事會認為必要時召開。有權提議董事會臨時會議的人員有：代表十分之一以上表決權的股東、三分之～以上董事或者監事會議。董事長應當自接到提議后10日內，召集和主持董事會會議。董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會

議的通知方式和通知時限。臨時性的會議主要是為了解決和應對臨時性、突發性的公司重大事項。基于這樣的考慮，法律規定了召集臨時性董事會會議的情形，為使董事會會議能夠及時討論事關公司的重要事項，其召集方式應靈活方便，但也不能對召集的條件不加規定。

董事會會議由董事長召集和主持;董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務;副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事履行職務。召集董事會會議時，應當于會議召開10日前通知全體董事和監事。

董事會會議一人一票，采取多數決的表決方式，要求的是董事人數的多數，不涉及所持股份。董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。董事會應當對會議所議事項的決定做出會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。

(四)關于獨立董事

根據我國《公司法》的規定，上市公司應設獨立董事，具體辦法由國務院規定。中國證監會2001年8月16日發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中規定，上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。

1.獨立董事的任職資格

作為公司董事會成員，獨立董事當然應當符合《公司法》關于有關一般董事的資格的規定。但是，獨立董事肩負保護所有公司相關利益者利益、督促整個董事會正當行為和規范行為的使命，因而其人選應當有別于一般董事人選，滿足更高的要求：

第一，獨立董事應當具有獨立性。獨立董事必須具有獨立性，下列人員不得擔任獨立董事：①在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系;②直接或間接持有上市公司已發行股份l%以上或者是上市公司前lO名股東中的自然人股東及其直系親屬;③在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬;④最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員;⑤為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員;⑥公司章程規定的其他人員;⑦中國證監會認定的其他人員。

第二，獨立董事的任職條件。擔任獨立董事應當符合下列基本條件：①根據法律、行政法.規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格;(具有《指導意見》所要求的獨立性;③具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則;④具有5年以上法律、經。濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗;⑤公司章程規定的其他條件。

2.獨立董事的人數

在我國引入獨立董事制度之前，絕大多數上市公司的董事會完全由內部董事構成，證監會《指導意見》要求上市公司在2003年6月3D日前董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。但鑒于我國獨立董事既要監督與制衡內部控制人，也要監督與制衡控鉍敗東，為使獨立董事的聲音不被內部董事和關聯董事吞沒，獨立董事應在董事會中占據多數席位。這樣，既可充分發揮獨立董事的規模優勢和聰明才智，也可用夠用足內部董事的有益資源，特別是信息優勢和利益驅動機制。需強調的是，如果獨立董事不在董事會中占據多數席位，獨立董事控制的專門委員會再多、獨立董事對專門委員會的控制力度再大，仍然元法制止內部董事和關聯董事的一意孤行。至于獨立董事在董事會中占據簡單多數還是絕對多數，J盤尊重公司與股東自治，以及市場的自由選擇。

3.獨立董事的職權

獨立董事除應當具有《公司法》和其他現行法律、法規賦予董事的職權外，還具有下歹列職權：①重大關聯交易應由獨立董事認可后，提交董事會討論;②向董事會提議聘用或解聘會計師事務所;③向董事會提請召開臨時股東大會;④提議召開董事會;⑤獨立聘請外部審計機構和咨詢機構;⑥可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。獨立董事行使上述職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。如上述提議未被采納或上述職權不能正常行使，上市公司應將有關情況予以披露。

獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或殷東大會發表獨立意見，這些事項為：①提名、任免董事;②聘任或解聘高級管理人員;③公司董事、高級管理人員的薪酬;④上市公司的股東、實際控制人及其關聯企業對上市公司現有或新發生的總額高于3∞萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措回收欠款;⑤獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項;⑥公司章程規定的其他事項。

獨立董事就上述事項發表意見的形式分為同意、保留意見及其理由、反對意見及其理由、無法發衷意見及其障礙。如有關事項屬于需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露。

4.獨立董事的義務

獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規、《指導意見》和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制入或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。獨立董事原螂上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。