關于國家司法考試試題民法部分簡析
一、07司法考試民法概述
民法共考了99分,其中:
1.“民法一般”:14分。
2.“知識產權法”:10分。
3.“物權法”:17分(含卷一2分)。
4.“合同法”39分(含卷四23分)。
5.“侵權法”:10分。
6.“婚姻法”、“繼承法”:9分。
“民法一般”是基礎性知識,波瀾不驚。
“知識產權法”的分數略低于往年。有的考生驚呼:“滿眼都是知識產權法”,其實并非如此。因知識產權小題多,故在視覺上顯得多。給部分考生造成了臨場的壓力。
“物權法”的分數明顯低于預測。
“合同法”有“回光返照”的現象。
“侵權法” “婚姻法”、“繼承法”的分數有所攀升。
個中滋味,須細細品評。
二、好題與有爭議的題并存
有些題是值得稱贊的好題。例如對《物權法》第202條考察的試題(07卷三單13)就很嚴密。
也有一些有爭議的題。例如“締約責任”究竟應當如何判斷,“轉質權”能否善意取得,“請喝酒”是否能構成意思表示,等等。
我對考生的建議是區分“技術答案”和“實質答案”。“技術答案”是試卷要求你做出的答案(拿分的):“實質答案”是實質正確的答案。我曾反復講過,單選、多選、任選,不能承載對案例分析的重擔(選擇題經常是一個小案例)。同時出現“技術答案”和“實質答案”的原因,是選擇題往往不能窮盡分析案例所必須的情節。
三、重點與非重點的并存
重點的部分,如善意取得的知識點,考了兩次。非重點的,如事業單位的成立,又有幾個人能知道?
今后的復習,還是要以基本原理鋪底,在此基礎上,尋求重點的把握。如果面面俱到地學習,不是等于又上一次大學嗎?而上了一次大學,不等于能夠通過司法考試。
很多同學對我說,復習過程中學到的知識,比大學四年學到的要多的多。
抓重點,是要冒風險的。很多同學心理上不能承受這種風險。老師如果不能承擔這種風險,在授課的時候就會面面俱到。
四、難點與易點的并存
有的同學說“難”,有的同學說“易”,今年出了一些難的題,但也出了一些容易的題。我在大學里出題,也大體上有一個“難”、“易”的比例。考生對難點與易點的掌握,也要合理的比例。片面地追求難點,可能會迷失方向。民法是應用法學的法理,看來適度的理論積累還是必要的。
五、把握住應當把握的
應當把握住的題,是法條題和最基礎的,沒有爭議的理論題。例如:甲公司向乙銀行貸款1000萬元,約定2005年12月2日一次性還本付息。丙公司以自己的一棟房屋作抵押。甲到期沒有清償債務,乙銀行每個月都向其催收,均無效果,最后一次催收的時間是2007年3月6日。乙銀行在下列哪一時間前行使抵押權,才能得到法院的保護?(07卷三單13)
A.2007年12月2日 B.2009年12月2日
C.2009年3月6日 D.2011年3月6日
答案為C.
(1)題干中說:乙銀行每個月都向其催收,均無效果,最后一次催收的時間是2007年3月6日。――也就是說,如果沒有中止、中斷的事由,訴訟時效的截止日期是2009年3月6日。這樣,就可以適用《物權法》了。(2)抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護(《物權法》第202條)。其一,超過訴訟時效,抵押人有抗辯權。其二,此條只適用于抵押,不適用于質押和留置。質權和留置權因權利人占有標的物的緣故,不受訴訟時效的限制。其三,自2007年10月1日,《擔保法解釋》第12條關于訴訟時效加二年的規定失效。其四,訴訟時效只限制債權的神話進一步破滅。
再如:甲公司與乙公司約定:為滿足甲公司開發住宅小區觀景的需要,甲公司向乙公司支付100萬元,乙公司在20年內不在自己廠區建造6米以上的建筑。甲公司將全部房屋售出后不久,乙公司在自己的廠區建造了一棟8米高的廠房。下列哪一選項是正確的?(07卷三單12)
A.小區業主有權請求乙公司拆除超過6米的建筑
B.甲公司有權請求乙公司拆除超過6米的建筑
C.甲公司和小區業主均有權請求乙公司拆除超過6米的建筑
D.甲公司和小區業主均無權請求乙公司拆除超過6米的建筑
答案為A.
(1)甲公司的“地”,是住宅建設用地使用權,甲公司是地役權人,甲公司將房屋及使用權轉讓給了業主,業主對住宅建設用地使用權是共有(依據《物權法》第105條)。即是說,業主是地役權合同的當事人,是地役權人,甲公司因轉讓行為已經退出了地役權法律關系。故排除B和C.(2)地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的,可以向登記機構申請地役權登記;未經登記,不得對抗善意第三人(158條)。據此,地役權設立,采登記對抗主義。“不得對抗善意第三人”可以分三層解釋:其一,“第三人”,是指受讓供役地的土地使用權及屬于供役地建筑物所有權的人。其二,“善意”,指第三人不知受讓的土地使用權、建筑物上負擔有地役權。其三,“不得對抗”,是指不得使其負擔義務。地役權是否登記,對地役權人及繼受人無所謂,并不影響他的權利。而是否要讓地役權義務人那塊“地”(供役地)的受讓人負擔義務,則要看是否登記,在沒有登記的時候,要看受讓人是否為善意。從以上分析來看,應當選擇A,排除D.(3)本案沒有給是否登記的條件,是因為需役地的轉讓,是否登記并不影響結論。
六、盡量把握住難以把握的
難以把握的題,是沒有法條作為直接基礎,在理解上容易走偏的題目。例如:某酒店客房內備有零食、酒水供房客選用,價格明顯高于市場同類商品。房客關某缺乏住店經驗,又未留意標價單,誤認為系酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒。結帳時酒店欲按標價收費,關某拒付。下列哪一選項是正確的?(07卷三單1)
A.關某應按標價付款 B.關某應按市價付款
C.關某不應付款 D.關某應按標價的一半付款
答案為A.
(1)貨物之前放置了標價單,屬于現物要約(也稱實物要約)。“房客關某缺乏住店經驗,又未留意標價單,誤認為系酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒”。其沒有承諾的意思表示,但消費了該洋酒,理論上認為應當按事實合同處理。或者按“視為”成立合同處理。(2)“價格明顯高于市場同類商品”,并不違反交易習慣和法律強行性規定,并不構成自始顯失公平的合同。(3)“誤認為系酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒:,也不構成重大誤解。因為,第一,重大誤解是因為錯誤而為意思表示,關某沒有承諾的意思表示。第二,如果”視為“有承諾的意思表示,則單方誤解原則上不能構成重大誤解。因為,單方誤解就構成重大誤解,會危及交易安全。
難以把握的題,也有可能把握,比如本題目按照生活常識也可選擇出正確答案。
七、不能把握的,也要盡量爭取
不能把握的題,有時在公布了答案以后才能發現它是不能把握的。所以在考場上都要盡量爭取,不能輕易放棄。下列這一題,考生應當是不能把握的,因為它偏離了一般理論。
甲公司在與乙公司協商購買某種零件時提出,由于該零件的工藝要求高,只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后,才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后,甲公司因經營戰略發生重大調整,遂通知乙公司:本公司已不需此種零件,終止談判。下列哪一選項是正確的?(07卷三單4)
A.甲公司構成違約,應當賠償乙公司的損失
B.甲公司的行為構成締約過失,應當賠償乙公司的損失
C.甲公司的行為構成侵權行為,應當賠償乙公司的損失
D.甲公司不應賠償乙公司的任何損失
公布的參考答案為D,但應當選B.
(1)因為合同未成立,所以排除A.(2)在B與C的選擇中,應考慮《合同法》第42條的規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。”
題干說:“乙公司完成樣品后,甲公司因經營戰略發生重大調整,遂通知乙公司:本公司已不需此種零件,終止談判。”這說明甲方公司違反了締約階段的保護義務(法定義務),侵害了乙公司的信賴利益。甲公司的過錯不是故意而是過失,因為其在與乙磋商時,應當知道但不知道今后自己經營戰略的重大調整。如果知道本公司將要作經營戰略的重大調整,仍然與乙磋商,還提出只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后,才能考慮批量購買,那甲公司就構成故意過錯締約責任了。甲公司終止談判的行為屬于《合同法》第(三)項中的“其他違背誠實信用原則的行為”。締約責任是賠償責任。根據以上理由,選擇B,排除C和D.
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