（一）關于代位權(quán)的行使條件

　　代位權(quán)和撤銷權(quán)是合同法規(guī)定的兩項新的制度，即合同的保全制度。所謂合同的保全，是指法律為防止債務人的財產(chǎn)不當減少或者應增加而未增加，因此給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，以保障其債權(quán)的實現(xiàn)。除合同之債外，其他法定之債如侵權(quán)損害之債、不當?shù)美�之債、無因管理之債均可適用保全制度。合同的保全是債的保全的一種，也是實踐中最普遍、最主要的債的保全制度�，F(xiàn)代各國債法都強調(diào)對債權(quán)人利益的保護，以確保債權(quán)的實現(xiàn)，進而達到保護交易安全、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序的目的。在民法上，債權(quán)的保障有三種具體的制度：

　　第一種是債的擔保制度，即在債權(quán)成立時設立保證、抵押、質(zhì)押、定金等擔保方式，以擔保債權(quán)的實現(xiàn)，是一種預先設定的保障；

　　第二種是違約責任制度，即在債務人不履行債務時，債權(quán)人可訴請人民法院或仲裁機關裁決債務人履行義務，并可申請人民法院強制執(zhí)行，是一種事后的保障；

　　第三種就是債的保全制度，它能彌補擔保制度設定程序較為復雜、違約責任制度保障力度較為低弱的缺陷，共同構(gòu)成完整的債的保障體系，所以合同法對代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定填補了我國債的保障制度的空白。

　　依照合同法第73條的規(guī)定，所謂代位權(quán)是指“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)。”依此規(guī)定，代位權(quán)的行使應當同時具備以下條件：

　　1、債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法

　　這是行使代位權(quán)的首要條件，即債權(quán)人與債務人之間存在合法的債權(quán)債務關系，債權(quán)人對債務人享有合法的債權(quán)。至于債權(quán)的發(fā)生依據(jù)則在所不問，合同之債、侵權(quán)損害之債、不當?shù)美�之債、無因管理之債均可。

　　規(guī)定于合同法當中的代位權(quán)當然僅指合同之債，但債權(quán)人的債權(quán)是基于何種類型的合同而產(chǎn)生的，也在所不問，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等各種類型的合同產(chǎn)生的債權(quán)，均可成為代位權(quán)的基礎。

　　既然債權(quán)人對債務人合法債權(quán)的存在是行使代位權(quán)的前提條件，故若債權(quán)人對債務人不享有合法債權(quán)，例如根本未發(fā)生合同關系，或合同被認定為無效，或合同被撤銷，或已過訴訟時效，都不能行使代位權(quán)。但須注意的是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權(quán)人對債務人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)時，應認定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。

　　2、債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害

　　這是構(gòu)成代位權(quán)的實質(zhì)條件，然而如何理解怠于行使到期債權(quán)，如何理解對債權(quán)人造成損害，理論界和司法界對此爭議較大，概括起來有四種主要觀點：

　�。�1）只要兩個債權(quán)（即債權(quán)人對債務人的債權(quán)和債務人對次債務人的債權(quán)）都已屆履行期，債權(quán)人即可行使代位權(quán)，不再考慮其他實質(zhì)條件；

　�。�2）債務人對次債務人的債權(quán)到期后，應持續(xù)一定的期間，待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權(quán)，才能由債權(quán)人行使代位權(quán)。如果債務人的債權(quán)剛剛到期而未向次債務人主張權(quán)利，不能認為是怠于行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)。但持續(xù)期間以多長為合適，有的主張一個月，有的主張二個月，有的主張應視債權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容而定；

　�。�3）債務人的債權(quán)到期后，如果債務人對次債務人主張了權(quán)利，如發(fā)出催款通知、向次債務人的代理人提出權(quán)利主張、向調(diào)解委員會或有關行政機關請求處理等，就不能認為債務人是怠于行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)；

　�。�4）債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權(quán)利，仍為怠于行使到期債權(quán)，只有當債務人以訴訟或仲裁方式主張權(quán)利時，才能阻礙代位權(quán)的行使。

　　《合同法解釋》第13條規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)�！边@樣規(guī)定的理由主要是：

　�。�1）不要求債務人的債權(quán)到期后持續(xù)一定的期間。因為這一期間極難確定，債權(quán)人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證，而且期間的規(guī)定會增加代位權(quán)實現(xiàn)的風險，故不規(guī)定債務人的債權(quán)到期后須達到一定期間，才能行使代位權(quán)，只要到期即可。

　�。�2）債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權(quán)利，如直接向次債務人主張權(quán)利，或向其代理人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關請求處理，都屬“怠于”之列。因為如果規(guī)定債務人采取了這種方式便不構(gòu)成“怠于”，則在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務人與次債務人之間極易通謀舉證證明債務人已向次債務人主張權(quán)利，以對抗債權(quán)人的代位權(quán)，進而使代位權(quán)制度形同虛設。故規(guī)定只有在債務人已向次債務人起訴或者申請仲裁的情況下，才不構(gòu)成“怠于”，否則，債權(quán)人均可行使代位權(quán)。

　　（3）關于對債權(quán)人造成損害，如果將這種損害作為具體的條件，要求債權(quán)人就此舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的實質(zhì)性的損害，則于債權(quán)人殊為不利，故規(guī)定只要債務人未履行其對債權(quán)人的債務，債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)，便可視為債權(quán)人的債權(quán)受到了損害。

　　綜上，只要債務人對次債務人的債權(quán)已到期，債務人未以訴訟或仲裁方式向次債務人主張權(quán)利，便構(gòu)成“債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”，債權(quán)人即可行使代位權(quán)。

　　3、債務人的債權(quán)已到期

　　這是指債務人須對次債務人（即債務人的債務人，也稱第三人，為方便起見，合同法解釋采用次債務人的稱謂）享有債權(quán)，而且該債權(quán)已經(jīng)到期，即債務人可以向次債務人行使請求權(quán)。

　　如同債權(quán)人必須對債務人享有合法債權(quán)一樣，債務人對次債務人也必須享有合法債權(quán)，如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權(quán)人不能對次債務人行使代位權(quán)。同樣需要注意的是，若合同的無效或被撤消是由于次債務人的過錯所致，債務人對次債務人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)的，仍為代位權(quán)之標的，債權(quán)人可以對次債務人行使代位權(quán)。

　　如果次債務人對債務人的債務尚未屆履行期，債務人尚不能對次債務人行使請求權(quán)，則債權(quán)人不能對次債務人行使代位權(quán)。履行期是否屆滿，應依債務人與次債務人之間關于履行期限的約定來確定；若對履行期未予約定或約定不明，則應依合同法第62條第（四）項的規(guī)定來確定，即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權(quán)已到期，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

　　一般認為，債務人對次債務人享有的權(quán)利，應具有直接的財產(chǎn)給付內(nèi)容，但除純粹的財產(chǎn)權(quán)利外，其他具有財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利也可作為代位權(quán)的標的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷權(quán)與變更權(quán)，訴訟上的申請財產(chǎn)保全、申請強制執(zhí)行權(quán)，中斷訴訟時效的請求權(quán)等。例如，債務人對次債務人享有因重大誤解行為的撤銷權(quán)，但債務人不行使該撤銷權(quán)，債權(quán)人便可以該撤銷權(quán)為標的行使代位權(quán)，以自己的名義主張撤銷債務人與次債務人之間的重大誤解行為。然而，考慮到對非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對于債權(quán)的保障意義不大而且程序復雜，并有過多干預債務人權(quán)利之嫌，故合同法解釋將代位權(quán)的標的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，債務人的其他權(quán)利不能作為代位權(quán)的標的。

　　4、債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)

　　所謂專屬于債務人自身的債權(quán)，往往是與債務人的人格權(quán)、身份權(quán)相關的債權(quán)，這些權(quán)利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。合同法解釋第12條列舉了專屬于債務人自身的債權(quán)的種類，即基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼?人民司法?承關系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償?shù)葯?quán)利，這些權(quán)利不屬于代位權(quán)的標的。合同法解釋第12條既然采用的是列舉方式，自然就意味著并未窮盡專屬于債務人自身的債權(quán)的種類，這還有待于各級人民法院在審判實踐中不斷總結(jié)。尤其是企業(yè)法人是否具有專屬于其自身的債權(quán)？還有待于大家共同探討。

　　（二）代位權(quán)訴訟的管轄與當事人

　　1、代位權(quán)訴訟適用原告就被告的原則，債權(quán)人向次債務人提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄，而不論債務人與次債務人之間的合同是否約定有協(xié)議管轄的內(nèi)容。但法律規(guī)定由專門人民法院專屬管轄的除外。

　　2、即使債務人與次債務人之間的合同訂有有效的仲裁條款，次債務人也不得以仲裁協(xié)議為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。

　　3、債權(quán)人先以債務人為被告提起訴訟（姑且稱之為本訴），人民法院立案后，債權(quán)人向同一人民法院（即受理本訴的人民法院）又以次債務人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院經(jīng)審查后，認為符合民事訴訟法第108條規(guī)定的起訴條件，同時又符合合同法解釋第14條規(guī)定的“由被告住所地人民法院管轄”的條件，人民法院應當對代位權(quán)訴訟立案受理；如果認為不符合《合同法解釋》第14條規(guī)定的條件，則告知債權(quán)人向次債務人住所地的人民法院另行提起代位權(quán)訴訟（《合同法解釋》第15條）。根據(jù)這一條解釋，本訴的管轄不能吸收代位權(quán)訴訟的管轄，本訴依民事訴訟法有關管轄的規(guī)定確定管轄法院，代位權(quán)訴訟依照本解釋第14條的規(guī)定確定管轄法院。若依照民事訴訟法的規(guī)定和本解釋第14條的規(guī)定，本訴的管轄法院與代位權(quán)訴訟的管轄法院正好為同一法院的，則發(fā)生管轄競合，由同一法院受理。

　　4、同理，若債權(quán)人先提起代位權(quán)訴訟，又在同一法院以債務人為被告提起本訴的，人民法院應依照合同法解釋第15條的精神作出是否受理的決定。

　　5、在本訴與代位權(quán)訴訟同時存在的情況下，不論哪一個訴訟先提起，受理代位權(quán)訴訟的法院都應中止代位權(quán)訴訟的審理，因為本訴是否成立、債權(quán)人對債務人的債權(quán)是否得到法院的確認以及確認的數(shù)額、范圍等直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果，依照民事訴訟法的有關規(guī)定，受理代位權(quán)訴訟的法院應當中止審理。

　　6、債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟時，如果未將債務人列為第三人，人民法院可以追加債務人為第三人。債務人的加入有助于法院查明案件事實，因為債務人是債權(quán)人與債務人之間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯(lián)結(jié)樞紐，對于查證兩個法律關系的事實和代位權(quán)訴訟能否成立，均具重要意義，故法院可以將其追加為第三人。之所以未規(guī)定“應當”追加而是規(guī)定“可以”追加，一是考慮債務人終究不是代位權(quán)訴訟的當事人，二是考慮訴權(quán)自由的保障和尊重債權(quán)人的選擇，三是考慮與民事訴訟法的有關規(guī)定保持一致。但實踐中傾向于將債權(quán)人列為第三人，除了上述原因外，還因為合同法解釋第20條規(guī)定，在代位權(quán)訴訟成立的情形下，人民法院的裁決會直接影響到債務人與債權(quán)人、債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系。

　　（三）代位權(quán)行使的效力

　　依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國家的立法例與司法實踐，代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務人與次債務人，而不能及于債權(quán)人，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務人，而不能由債權(quán)人直接受領，即使在債務人怠于受領的情況下債權(quán)人可代為受領，但其受領后，債務人仍可請求債權(quán)人向其交付受領的財產(chǎn)。這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫規(guī)則”。合同法解釋對此作了不同的規(guī)定，其第20條規(guī)定，“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。之所以作出這一超越傳統(tǒng)理論與立法的規(guī)定，主要基于以下四點理由：

　　1、盡管債權(quán)人與次債務人之間不存在直接的權(quán)利義務關系，但法律賦于債權(quán)人直接追索次債務人的權(quán)利，應當認為不僅具有程序意義，而且具有實體意義，即在債權(quán)人與次債務人之間創(chuàng)設了新的有直接后果的權(quán)利義務關系，一旦提起代位權(quán)訴訟，則可越過債務人而將次債務人視為債權(quán)人的債務人。

　　2、如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務人受領，會使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權(quán)制度的設立失去意義。

　　3、如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領代位權(quán)訴訟的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸債務人，再由債權(quán)人向債務人提起訴訟，則會增加訟累，浪費訴訟資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，甚至還可能產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權(quán)訴訟作出不同判決的情形。

　　4、不告不理是民事訴訟法的原則，既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護已提起訴訟的債權(quán)人的利益并無不當，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利，況且債務人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債權(quán)人不公平之虞。債務人的其他債權(quán)人未主張，人民法院就難以保護。

　　（四）代位權(quán)訴訟與民事訴訟法有關司法解釋的關系

　　l992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行�！贝藯l規(guī)定明確了債務人對于第三人的到期債權(quán)可以成為強制執(zhí)行的標的，但其僅適用于債權(quán)人與債務人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)（或者仲裁裁決已經(jīng)作出）并已進入強制執(zhí)行程序的情形，一旦第三人對債務提出執(zhí)行異議，人民法院便不能強制執(zhí)行，申請人還是需要通過代位權(quán)訴訟去解決，故本條規(guī)定不能取代代位權(quán)訴訟的功能。

　　本條是個 “三角債”的處理問題。在具體運用時，主要結(jié)合《最高院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》：“四、代位權(quán)”部分來理解：其主要條款如下：

　　第11條、債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：

　　（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法；

　�。ǘ�）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；

　�。ㄈ�）債務人的債權(quán)已到期；

　�。ㄋ模﹤鶆杖说膫鶛�(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。

　　第12條、合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

　　第13條、合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。

　　次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應當承擔舉證責任。

　　第14條 債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

　　第15條、債權(quán)人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理；不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務人住所地人民法院另行起訴。

　　受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。

　　第16條、債權(quán)人以次債務人為被告向人民法院年起代位權(quán)訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。

　　兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　第17條、在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。2003-3-95

　　第十八條 在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

　　債務人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權(quán)人的起訴。

　　第19條、在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

　　第20條、債權(quán)人向次債務人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅。

　　第21條、在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。

　　第22條、債務人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務人的，人民法院應當告之其向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

　　債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。