三、案例分析題

　　1、2003年11月，電鍍廠（位于A市甲區）與機械廠（位于B市乙區）簽訂一份加工合同，合同約定：機械廠提供原材料由電鍍廠為其加工電鍍配件，加工行為地在A市甲區，機械廠支付加工費。2004年3月，機械廠被設備廠（位于B市丙區）吞并，更名為器械公司（位于B市丙區）。器械公司拒絕支付加工費60萬元。結合案情回答下列問題：

　　（1）2004年9月，電鍍廠準備向法院起訴。起訴前，獲知器械公司正在非法轉移其財產。此時，電鍍廠可以向法院提出何種申請？應向哪個法院提出？法院如何處理這一申請？

　　（2）2004年10月6日，電鍍廠向B市丙區法院起訴要求器械公司支付加工費60萬元。B市丙區法院受理案件后，電鍍廠又向A市甲區法院提起訴訟。A市甲區法院如何處理這一起訴？為什么？

　　（3）在第（2）問的訴訟中，如果器械公司提出，合同系機械廠在合并前與電鍍廠簽定的，現該廠已注銷，機械廠的債務與本公司無關，不應將本公司作為被告。器械公司的這一意見是否正確的？為什么？

　　（4）對于第（2）問的訴訟，一審法院經過審理后判決責令器械公司支付加工費。器械公司不服上訴，并提出電鍍廠加工的配件不符合合同約定的質量標準，要求電鍍廠賠償自己的原材料損失35萬元。二審法院如何處理這一請求？為什么？

　　（5）據查，A市丁區貿易公司拖欠器械公司設備款50萬元，雖然逾期未付，但器械公司從未向其主張權利。如果電鍍廠得知器械公司無力清償債務，可否直接以貿易公司為被告提起訴訟？

　　（6）假設B市丙區法院受理電鍍廠提起的第（2）問的訴訟后，電鍍廠又向B市丙區法院提起第（5）問中的訴訟，B市丙區法院如何處理？

　　（7）基于第（2）問的訴訟，如果電鍍廠獲得責令器械公司支付60萬元加工費的生效判決后，在執行程序程序中發現器械公司無力償還加工費，但對貿易公司享有50萬元的到期債權。此時，如何實現電鍍廠的權利？

　　答案：

　　（1）電鍍廠可以申請訴前財產保全。向B市丙區法院提起申請。法院應在48小時內裁定并執行。

　　（2）A市甲區法院立案前發現B市丙區法院已立案，不得重復立案。立案后發現B市區法院已經立案，裁定移送B市丙區法院。（《意見》33）

　　（3）不正確，機械廠的實體權利義務轉移給器械公司，訴訟主體資格當然也轉移給器械公司。（《意見》50）

　　（4）二審法院可以進行調解。調解不成，告訴器械公司另行起訴。（《意見》184）

　　（5）可以直接起訴貿易公司。（代位權訴訟）

　　（6）B市丙區法院應告訴電鍍廠向A市丁區法院起訴。因為代位權訴訟由被告住所地法院管轄。

　　（7）電鍍廠可以申請執行器械公司對貿易公司的到期債權。

　　2、2003年8月 ，孫某因腹部疼痛到甲醫院住院治療，甲醫院為其進行了闌尾切除手術，手術很順利，傷口愈合也很好。但孫某出院后不到1個月，就開始經常感覺腹部疼痛。2004月7月，經乙醫院診斷，其腹腔內存有手術用的紗布。孫某認為自己從未在任何醫院做過其他腹部手術，這塊紗布肯定是甲醫院手術過程中遺留的，于是要求甲醫院承擔其物質損失3萬元。而醫院堅持認為，手術是正常的，有孫某在手術單上的簽字，有病歷和手術清單作證，紗布遺留在腹腔內不是醫院的責任，因此拒絕賠償。孫某向A區法院起訴要求醫院賠償其物質損失3萬元。

　　在本案一審訴訟過程中，A區法院認為甲醫院已提供孫某在手術單上的簽字、病歷和手術清單作為證據，已經證明醫院的醫療行為無過錯；而孫某雖然提供了一些2003年9月以后在幾家醫院診斷、治療等所支出費用以及誤工費用的有關單據，但是沒有提供任何能夠證明該紗布是甲醫院手術過程遺留在腹腔內的證據，故判決駁回孫某的賠償請求。孫某不服提出上訴，二審法院認為應當由甲醫院證明紗布遺留在腹腔內不是醫院的責任，而醫院并沒有證據證明這一點，故認為A區法院判決駁回孫某訴訟請求的處理是不當的，改判甲醫院賠償孫某物質與精神損失共計3萬元。

　　請運用民事訴訟理論對該案件的一審與二審處理進行分析。

　　答案：

　　（1）一審法院存在的問題是：①病人簽字、病歷和手術清單證明不了醫院無過錯。②要求原告證明紗布是甲醫院留下的，舉證責任分配不對，應當由甲醫院證明這塊紗布不是甲醫院留下的（即無醫療過錯）。

　　（2）二審法院重新分配責任讓甲醫院證明紗布不是它給留下的這一點是對的。但不完全對。還應當讓它證明自己的醫療行為與原告的損害結果不存在因果關系。

　　（3）二審法院判決甲醫院賠償原告物質損失和精神損失共3萬元，也有問題。原告的請求是物質損失3萬元，二審法院的判決沒有超過3萬。但精神損失原告沒有要，二審法院也判了，這就超請求了，違反了“不告不理”的原則以及審判權的消極性和被動性理論。

　　3、2005年1月，長城公司與中坤開發公司簽訂了一份房屋租賃合同。合同約定：中坤開發公司將其開發、并由新月物業公司管理的位于A市甲區的凱躍大廈18層的1809室（總面積300平方米）租賃給長城公司，為此長城公司與新月物業公司簽訂了物業管理合同。合同簽定后，長城公司依約定交付的半年的租金后，中坤開發公司將承租房屋交付長城公司使用。長城公司進駐承租房屋后不久，其大部分員工即感覺房屋內存在一種極其難聞的刺鼻味道，而且部分員工出現嚴重的頭暈、呼吸道疾病，為此長城公司為其員工支付了大量的醫療費。長城公司與新月物業公司交涉，新月物業公司進行了一定除異味處理，長城公司為此又支付了一定的費用。但是，經過處理后不久，長城公司承租房屋內的異味仍然存在。長城公司聘請專業機構對承租房屋內的空氣進行檢驗，結果證明承租房屋內空氣中的氨氣與苯超標，不適合工作。

　　2005年5月，長城公司以中坤開發公司與新月物業公司為共同被告向甲區法院起訴，要求賠償因提供不合格房屋給自己造成的各種損失共計90萬元。甲區法院受理案件后要求中坤開發公司與新月物業公司提供證據證明該房屋不存在空氣質量問題，因中坤開發公司與新月物業公司未能提供相應的證據，判決兩者連帶賠償給長城公司造成的損失90萬元。中坤開發公司與新月物業公司不服提出上訴，A市中級法院認為上訴請求不成立，裁定駁回上訴，維持原判決。中坤開發公司與新月物業公司以二審審判長張某應回避未回避為由向省高級法院申請再審。省高級法院再審過程中，發現張某的確應回避未回避影響本案的公正判決，判決撤銷二審判決，發回市中級法院重審。在重審開庭前，中坤開發公司提出其在糾紛發生后，在與長城公司交涉過程中，雙方曾以傳真形式達成由A市仲裁委員會仲裁解決該爭議的協議，并向法院提交了由雙方分別簽字的往來仲裁協議的傳真件。市中級法院據此裁定駁回了長城公司的起訴。

　　請分析本案處理過程中存在的程序錯誤并說明理由。

　　答案：

　　該案在程序上的錯誤主要有6點

　　（1）區法院要求中坤公司和新月公司證明書房屋不存在空氣質量問題，屬舉證責任分配不當。房屋內有空氣質量問題是原告主張的，應當由原告證明，而且原告有鑒定結論，已經證明了。

　　（2）區法院判決兩被告承擔連帶責任也不對。原告與中坤公司之間是租賃關系，與新月公司之間是物業管理關系。原告基于兩個法律關系起訴，實際是兩個案例。合并為一個案件，屬于普通共同訴訟。兩被告基于兩個法律關系分別向原告賠償，不是邊帶責任。其實，新月公司只賠償進行除味時，由原告支付的費用。其余損失都由出租人――中坤公司賠償。

　　（3）A市中院駁回上訴，維持原判用的是裁定書，根據民訴法153條，應當用判決書。

　　（4）省高院再審時，判決撤銷原判，發回重審不對。撤銷原判，發回重審應當用裁定。（民訴法153條）

　　（5）省高院再審時發現二審審判長該回避，而未回避，導致判決不公，不應發回二審法院重審，應當自行改判。

　　（6）重審時，中坤公司提出雙方有仲裁協議，重審法院根據此駁回原告起訴也是不對的。根據仲裁法第26條之規定，用仲裁協議進行法院主管錯誤的抗辯，限法院首次開庭前。但此案已進入重審階段，早就過了首次開庭前。因此，法院不能再駁回起訴，只能繼續審理。