正當防衛概念：

　　正當防衛（又稱自我防衛，簡稱自衛），是大陸法系刑法上的一種概念，表示“對于現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權力所為之行為”。其與緊急避難、自助行為皆為權利的自力救濟的方式。《中華人民共和國刑法》第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行故意傷害、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

　　正當防衛具備五個條件：

　　（1）發生了不法的侵害；

　　（2）不法侵害是正在進行的；

　　（3）針對不法侵害本人實施的

　　（4）具有正當防衛的目的；

　　（5）沒有過當。這個就不細說了。

　　具備這5個條件，認為是正當防衛。其中前4個條件，我們又稱其為正當防衛的前提性條件，后面一個條件，稱為適度的條件（或合法性條件）。也有把前三個條件當做前 提條件，后兩個條件當做合法性條件的。

　　把握正當防衛的條件時要注意以下幾點：

　　1、“假想的防衛”問題。

　　如果沒有發生不法侵害，行為人誤以為發生了不法侵害，采取了自以為是正當防衛行為的，屬于假想的防衛。

　　假想防衛不屬于正當防衛，通常按過失犯罪處理；如果確實沒有過失的，也有按意外事件處理的。

　　比如說，兩個生意人起大早去城里進貨，因為聽說路上不太平，兩人各帶了一把刀騎著自行車上路。

　　另一方面，公安和聯防隊正在抓捕盜竊動力電線的罪犯，已經守候多日沒有戰果。他們看到兩人過來了，并且和上邊通報的犯罪嫌疑人特征非常像，就沖過去了。這兩個 生意人一看有許多人沖過來，就害怕了，以為遭遇打劫。因此嚇得騎車就讓村里逃，二人一邊跑一邊喊救命。其中一個人從自行車上一個跟頭栽了下來，連車都不顧了撤丫子 往村子里跑。跑到村頭一個工廠，翻墻入院，躲到值班室里身體直發抖。這時候，有聯防隊員踢開門沖進值班室，那個生意人拿刀就刺，刺倒來人后又跑了出去。看見遠處有 人，就跑過去喊救命，遇到強盜了。這樣的事情算不算是正當防衛？不能！因為聯防隊員是合法行為，事實上并沒有發生不法侵害，只是行為人誤會發生了不法侵害，屬于 假想的防衛。

　　應當如何處理？如果有過失的，按過失犯罪處理。這個案件就定了過失致人死亡罪。但是如果確實沒有過失的，認定為意外事件，無罪。

　　曾經有個案例，甲某和女友夜晚在公園散步，遭到3個流氓的調戲、侮辱，繼而3人毆打甲某。甲某在黑暗中持水果刀與3個流氓對打。這時有一個著便衣的警察，見似乎有幾個人在打架斗毆，就過來拍了甲某的肩膀一下。甲某誤以為是流氓襲擊，將其扎傷。因為便衣警察不是不法侵害人，所以某甲傷害警察的行為不是正當防衛。對警察的傷害被認為是不可預見的原因引起的，按意外事件處理，不負有刑事責任。不過這個案件作為假想防衛案例并不典型。因為事實上發生了不法侵害，某甲對3個流氓正在進行防衛中。在實行防衛時對不法侵害人以外的人造成損害，屬于不符合防衛的對象條件，即必須針對不法侵害人本人實行防衛。不成立正當防衛不是因為沒有發生不法侵害，而是因為他扎的不是不法人本人。雖然人們一直把這個案件當做假想防衛的例子，但至少說不夠典型，倒是作為侵害不法侵害人以外的第三人的例子更為合適。從認識錯誤的角度，假想防衛和假想避險，都屬于行為性質的認識錯誤。按照行為性質認識錯誤的原理解決，也可得出正確結論。　　

　　2 、正當防衛的時間性條件

　　其中特別注意“防衛不適時”（包括“事先防衛”和“事后防衛”）。成立正當防衛不法侵害必須是正在進行的。如果不法侵害己經結束，繼續加害不法侵害人的，這繼續加害不法侵害人的行為，是“事后防衛”，認為是屬于故意犯罪，不成立正當防衛。

　　2000年司法考試出過一道題，非常簡單，甲某遭到乙某持刀搶劫，一下子把乙某打倒在地、摔昏過去。這時，甲某特別氣憤，拿起罪犯掉在地上的刀子，幾刀下去，把昏倒在地的乙某扎死了。針對這種情況，考題就問，關于王某行為哪種說法是正確的。

　　第一個選項是將搶劫者殺死屬于正當防衛；

　　第二個選項是防衛過當；

　　第三個選項是前面的行為是正當防衛，后面的行為是防衛過當；

　　第四個選項是前面的行為是正當防衛，后面的行為是故意殺人。

　　哪一個是正確的答案呀？第四個選項。為什么說最后一個是對的呢？因為不法侵害人已經昏迷，喪失犯罪能力，應該說犯罪行為己經被有效地制止。防衛人在這種情況下，為了解氣或是其他原因，又在繼續加害不法侵害人的，是“事后防衛”。不成立正當防衛，也不能成立防衛過當，而是故意犯罪，也就是故意殺人罪。

　　假如本案的防衛人一下子把罪犯不是摔昏而是摔死了，那應當屬于正當防衛。因為不法侵害具有立即危及人身安全的暴力犯罪的性質，因此一下子把其摔昏還是摔死，都屬于正當的。問題是在不法侵害人沒有死亡并且不法侵害被有效制止的情況下，繼續加害不法侵害人就不符合防衛的時間條件，其事后繼續加害行為不成立正當防衛。

　　再如，某甲非常兇悍，一貫橫行鄉里，因故提著斧頭破門沖到某乙家中。某乙一家人因為事先得到消息，弟兄3人有所防備。一看某甲持斧沖入，于是棍棒齊下，把他打趴在地。把某甲打趴以后，他們停下來看看，并沒有死。這時弟兄3人研究了一下，下一步該怎么辦？有人說，某甲特別兇悍，這回打了他，日后我們恐怕就不得太平，干脆一不做二不休把他弄死算了。接著又對某甲毆打，致其死亡。這種情況跟剛才那個例子差不多，前面的行為屬于正當防衛，而后面的行為是故意殺人。

　　類似的例子還有一個，某甲有個兒子某乙特別混蛋，橫行鄉里，無惡不作。一天遇到點小事，拿著刀子就朝某甲喉嚨扎過來。某甲一邊用手架住，一邊驚呼救命。另一個兒子看見，急忙用磚頭將某乙打昏。某甲非常氣憤，心想養這么個逆子，不如不要，拿起磚頭，幾下子把某乙砸死了。砸死以后，喊兒子過來抬到山上埋掉了。某甲的這種情況能不能看成是正當防衛呢？不能！屬于事后防衛。因此應定為故意殺人罪。而某甲兒子解救父親的行為應該是正當防衛。為了保護第三者免受正在進行的不法侵害，也可以成立正當防衛。

　　把握事后防衛時要注意，實踐當中，法院的判決喜歡把事后防衛判成防衛過當，這與理論上的見解是不一致的。應當承認它有一定的合理性，但在司法考試中，最好還是按照學說的見解答題。

　　關于事后防衛，如果防衛人由于驚慌、緊張、激動、恐懼而對不法侵害人有過多打擊的，不宜認定為是事后防衛。實踐當中有過這類的例子。防衛人在遭遇到持刀入室行的搶劫的時候，持斧奮起反抗，把不法侵害人的腦袋砍了十幾斧子。在勘查現場、作法醫鑒定時，見把不法侵害人腦袋劈成那樣子，認為是事后防衛。但經過了解當時的情況，防衛人說當時非常緊張、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，撲上就下意識地朝腦袋上亂砍。等意識到對方不動彈時，才停下手，但這時已經砍了十幾下了。如果這種行為確實是在連續過程中的，防衛人在意識到不法侵害己經停止之前，進行了這類過多打擊的，不宜認為是事后防衛。不要教條地割裂有機的防衛過程，認定為事后防衛。因為防衛人一般是普通人，對他們不能按照受過訓練的警察、軍人要求。普通人在遭到突然襲擊的時候，往往感到恐懼、驚慌、憤怒，遇到這種情況不知所措，只要不法侵害沒有明顯告一段落，防衛行為處在一種連續的狀態，多打擊幾下少打擊幾下，不影響正當防衛的成立。

　　與事后防衛相并列的是“事先防衛”問題。如果他人尚未著手實行不法侵害，行為人預先加以打擊，屬于“事先防衛”。如甲、乙在激烈爭吵之后，甲看見乙扛著鋤頭朝他家走來，便繞到乙的背后，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來打架滋事，但是乙還在路上，尚未開始實施傷害行為，不屬于正在進行的不法侵害。甲屬于事先防衛，不成立正當防衛。另一種可能是乙根本無不法侵害的意思，不過是路過而已，那么，甲屬于假想防衛。也不成立正當防衛。

　　與事先防衛有關的是預先安置防護裝置造成損害結果的情況。如在不常住的別墅里安放炸彈，在院內家中私自架設電網，等等。如果預先設置防護裝置方法得當，目的正當且未造成不應有損害的，似乎可以按正當防衛對待。但是方式不當或造成不應有損害的，通常不成立正當防衛。在國外，一般認為預先安置危險裝置（如在度假旅游的別墅中）造成損害的，不成立正當防衛。在我國以私設電網、安放炸彈、投放危險物質等方式防止侵害，造成明顯過當損害結果的通常應按犯罪處理。