刑法復習:排除犯罪事由 正當防衛 (下)
司法考試刑法復習中,排除犯罪事由――正當防衛的主觀要件主要涉及兩個問題:
(1)互相斗毆的問題。從一般的法理上講,“互毆無好拳”,雙方都有加害對方的意思,互不相讓,因而目的均不正當,都是非法的,都不能成立正當防衛。但是,也有例外,如在一般性的互相推打的情況下,一方突然拿出兇器,嚴重威脅到另一方的生命健康,使沖突升級,應當承認另一方有正當防衛的權利。此外有時雖然起因于互毆,但是一方已經退讓、躲避,或者已經離開斗毆現場,而另一方窮追不舍,嚴重危及對方生命安全的,也應當承認對方有正當防衛的權利。
(2)防衛挑撥的問題。所謂防衛挑撥,是指本來就有加害對方的故意,有意挑逗、刺激對方先加害自己,然后借口遭到不法侵害而加害對方。防衛挑撥帶有規避法律的性質,或者帶有計謀的性質。表面上看,似乎是對方先動手撲向另一方,實際上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害對方的意思,目的不正當,所以不能成立正當防衛。
首先,要具備正當防衛的4個前提條件,即:
(1)發生了不法侵害;
(2)不法侵害是正在進行的;
(3)具有防衛的目的;
(4)針對不法侵害人實施防衛 .具備這四個前提條件,才能成立防衛過當。防衛過當與正當防衛的區別在于缺乏第五個條件即“適度”的條件。
因此,事先防衛、事后防衛、防衛挑撥、假想的防衛不僅不能成立正當防衛,也不能成立防衛過當。
如上述案例提到,防衛人把不法侵害人推倒、摔昏,這是正當防衛,但是在此后又繼續加害不法侵害人的,則屬于事后防衛。事后防衛在理論上講,不僅不是正當防衛,也不是防衛過當,而是故意犯罪。
不要僅看到前面發生了一個不法侵害也有防衛的行為,就簡單認為此后所有的行為造成的后果就只有過當問題,而不存在故意犯罪的問題。
其次,防衛行為明顯超過必要限度,造成重大損害。其中有一個條件是客觀的,就是造成重大損害,在人身損害的場合通常指重傷以上的損害,包括死亡。反過來說,如果沒有造成重傷以上的傷害的,如輕傷,就不存在過當的問題。這說明刑法對于衡量防衛過當還是有一定的客觀標準的,并非都是彈性的標準。
再次,就是明顯地超過必要限度。防衛過當就構成犯罪了,但防衛過當本身不是罪名,它只是一個量刑的情節。對于防衛過當的應當根據具體情況確定罪名。一般情況下,致人死亡的,定過失致人死亡罪;致人重傷的,定過失重傷罪。這是一般分寸。由此可見,對防衛過當一般是按過失犯罪處理的,但是不排除認定為故意犯罪的可能性。對防衛過當的情況,通常認為防衛人有防衛的故意,這個故意不是犯罪的故意,一般無犯罪的故意。只是對過當部分的結果具有罪過,而這種罪過通常是過失。法律規定防衛過當的應當負刑事責任,但是應當酌情減輕或者免除處罰。在這個意義上,防衛過當又是一個法定的寬大處理的情節。
即刑法第20條第3款的規定:“對于正在進行行的、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。”
這個規定的實質在于,防衛人如果遭遇到某些嚴重危及人身安全的暴力犯罪,不存在過當問題。
從立法上一方面體現了對暴力犯罪的嚴厲態度;
另一方面鼓勵公民積極反抗暴力犯罪的態度,讓防衛人放開手腳勇敢保護合法權益。無論造成什么樣的后果都不存在過當問題。但是要注意,這不是說無條件的,它還是要具備正當防衛的四個前提條件,只不過是在這種情況下,法律把第五個條件即適度的條件取消了,不予考慮。
但是前提條件還是要具備的,尤其是防衛的時間性條件還是要具備的。如前面提到的那個例子,防衛人把持斧前來行兇的人打倒在地不能反抗之后,再商量一下,決定把不法侵害人打死。這種情況是否適用不認為過當的規定?不能適用。因為時間不符合。不能認為可以無限制地打擊不法侵害人,更不能“私刑”處置不法侵害人。
在正當防衛和防衛過當的界限問題上,以往的司法考試較少出題。原因是過去關于二者界限的標準彈性較大,不易出題,如果過于簡單明了,人人都知道;如果太難了,人人都不知道,將對標準答案提出質疑。現行刑法修訂后的正當防衛和防衛過當界限與過去不同,其一是標準比過去更加明確,遇到嚴重危及人身安全的暴力犯罪的,沒有過當問題;在其他情況下,也要求不能明顯超過必要限度造成重大損害,法律提供的標準更加明顯了;其二是體現出對防衛人利益的保護。 基于這兩點的考慮,今后在這方面出題的可能性增大,或者說出題的可操作性較強。
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