抵押權的設立

1.什么是抵押?

抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人;債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權就該財產優先受償。

2.抵押財產

(1)建筑物和其他土地附著物可以抵押。

(2)土地

①土地所有權不得抵押;

②建設用地使用權可以抵押;

【提示1】僅以建筑物設定抵押的，抵押權的效力及于占用范圍內的土地;僅以建設用地使用權抵押的，抵押權的效力及于其上的建筑物。(房地一體)

【提示2】建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增的建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

(3)其他可以抵押的財產

①生產設備、原材料、半成品、產品;

②正在建造的建筑物、船舶、航空器;

③交通運輸工具;

④法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

(4)其他不得用于抵押的財產

①學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

②所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

③依法被查封、扣押、監管的財產;

④法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

3.抵押合同

(1)當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

(2)流押條款無效(2016年、2010年綜合題)

①抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有;

②流押條款的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。

【相關鏈接】流質條款無效：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

典當合同中的絕當條款：

甲方應當在典當期限或續當期限屆滿前贖當，逾期達5日不贖當也不能續當的即形成絕當，甲方同意按照約定的方式，由乙方全權負責處置當物，處置方式包括不限于折價變現、拍賣、轉讓等，直到變現為止。

當物經處置變現，在扣除處置變現的費用及當金本息和相關費用后，有剩余的部分退還甲方，不足以清償的部分向甲方追索。

(3)抵押物的折價

債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。

【提示1】抵押物的折價與“流押條款”不同：折價是履行期限屆滿后，按照公平價格處置抵押物;而“流押條款”是履行期限屆滿前，不論抵押物價格幾何，一律約定只要債務人到期未能履行債務，抵押物即歸債權人所有。

【提示2】抵押權人與抵押人的折價協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協議。