第二單元 合同法分則

二、 其他具體合同

（十二）行紀(jì)合同 （ ★★ ）（ 2011 年簡答題） (P316-317)

6. 行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)“以自己的名義”與第三人訂立合同，因此，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

7. 行紀(jì)人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付相應(yīng)的報(bào)酬。委托人逾期不支付報(bào)酬的，行紀(jì)人對委托物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

【例題·多選題】 甲將 10 噸大米委托乙商行出售，雙方約定，乙商行以自己名義對外銷售，每公斤售價(jià) 2 元，乙商行的報(bào)酬為價(jià)款的 5 ％。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列說法中，正確的有（ ）。

A. 甲與乙商行之間成立行紀(jì)合同關(guān)系

B. 乙商行為銷售大米支出的費(fèi)用應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)

C. 如乙商行以每公斤 2.5 元的價(jià)格將大米售出，雙方對多出價(jià)款的分配無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，則應(yīng)平均分配

D. 如乙商行與丙食品廠訂立買賣大米的合同，則乙商行對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)

【答案】 ABD

【解析】（ 1 ）選項(xiàng) A ： 行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同；（ 2 ） 選項(xiàng) B ： 行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費(fèi)用，除當(dāng)事人另有約定，應(yīng)自行承擔(dān)；（ 3 ）選項(xiàng) C ：行紀(jì)人以高于委托人指定的價(jià)格賣出商品的，如果在行紀(jì)合同中沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》仍不能確定的，該利益屬于“委托人”；（ 4 ）選項(xiàng) D ：行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)“以自己的名義”與第三人訂立合同，因此，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

（十三）居間合同 （ ★ ） (P317)

1. 報(bào)酬

居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬；因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報(bào)酬。

2. 費(fèi)用

居間人促成合同成立的，居間活動(dòng)的費(fèi)用，由居間人負(fù)擔(dān)。居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用。

第三單元 擔(dān)保法律制度

一、合同擔(dān)保概述（ ★★★ ） (P267-268)

1. 反擔(dān)保

（ 1 ）反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的“抵押或者質(zhì)押”（但不包括“保證”），也可以是其他人提供的“保證、抵押、質(zhì)押”。

（ 2 ）留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。

2. 擔(dān)保合同的無效

（ 1 ）主合同有效而擔(dān)保合同無效

①債權(quán)人無過錯(cuò)的，由債務(wù)人和擔(dān)保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；

②債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的 1/2 。

（ 2 ）主合同無效而導(dǎo)致?lián)�保合同無效

①擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；

②擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的 1/3 。

3. 主合同解除：擔(dān)保合同仍然有效

主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任 ，除非擔(dān)保合同另有約定。

4. 法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

【相關(guān)鏈接 1 】個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人對受托人或者被聘用的人員職權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。

【相關(guān)鏈接 2 】 合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意的第三人。

二、保證（ ★★★ ） (P268-372)

（一）保證人

1. 國家機(jī)關(guān)不得作保證人，但是，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機(jī)關(guān)可以作保證人。

2. 學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，不得作保證人。

3. 企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

（ 1 ）債權(quán)人 “知道或應(yīng)當(dāng)知道” 保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。

（ 2 ）債權(quán)人 “不知道” 保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失，由債權(quán)人和保證人根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

4. 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人 書面授權(quán) 的，在授權(quán)范圍內(nèi)可以作為保證人。

（ 1 ）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超過授權(quán)范圍提供保證的，保證合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效。債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

（ 2 ）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的“全部債務(wù)”承擔(dān)保證責(zé)任。

（二）保證合同

保證合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，下列情況中，保證合同也成立：

1. 第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的。（ 2012 年多選題）

2. 主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

3. 不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。（ 2012 年多選題）

（三）保證方式（ 2010 年簡答題）

1. 一般保證：先訴抗辯權(quán)

（ 1 ）在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，一般保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

（ 2 ）有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：

①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

【解釋】一般保證的保證人在主債權(quán)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。