第三單元 擔(dān)保法律制度

三、 抵押（ ★★★ ）（ 2013 年重大調(diào)整） (P273-279)

（五）抵押權(quán)的實現(xiàn)

4. 抵押權(quán)順位的變更

抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

【例題·單選題】黃河公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款 100 萬元，乙銀行借款 300 萬元，丙銀行借款 500 萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權(quán)的順位，并辦理了變更登記，但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務(wù)，銀行拍賣其房屋，僅得價款 600 萬元。根據(jù)物權(quán)法律制度的規(guī)定，關(guān)于三家銀行對該價款的分配，下列選項中，正確的是（ ）。

A. 甲銀行 100 萬元、乙銀行 300 萬元、丙銀行 200 萬元

B. 甲銀行得不到清償、乙銀行 100 萬元、丙銀行 500 萬元

C. 甲銀行得不到清償、乙銀行 300 萬元、丙銀行 300 萬元

D. 甲銀行 100 萬元、乙銀行 200 萬元、丙銀行 300 萬元

【答案】 C

【解析】（ 1 ）如果不變更抵押權(quán)的順序，乙銀行作為第二順位的抵押權(quán)人，可以得到清償?shù)臄?shù)額為 300 萬元；（ 2 ）甲銀行和丙銀行交換抵押權(quán)的順位時，未經(jīng)乙銀行的書面同意（乙銀行并不知情），不得對乙銀行產(chǎn)生不利影響。因此，乙銀行可以得到清償?shù)臄?shù)額仍為 300 萬元，剩下的 300 萬元給丙銀行（丙銀行通過交換，其抵押權(quán)的順位已經(jīng)優(yōu)先于甲銀行）。

5. 放棄抵押權(quán)

主債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

【解釋】該條款是為了防止抵押權(quán)人通過放棄抵押權(quán)或抵押權(quán)順位，將本應(yīng)由“主債務(wù)人”自己承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于其他擔(dān)保人。當(dāng)然，如果其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保，則不在此限。

【相關(guān)鏈接】債務(wù)人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔(dān)保人在質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

（六）物權(quán)重合

1. 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設(shè)定抵押時的清償順序 （ 2009 年單選題）

（ 1 ）不動產(chǎn)

按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。

（ 2 ）動產(chǎn)

①抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；

②抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；

③抵押權(quán)均未登記的，按照債權(quán)比例清償。

【解釋 1 】抵押權(quán)均未登記的，無論是設(shè)立在先的抵押權(quán)，還是先到期的債權(quán)，均不得主張優(yōu)先權(quán)，必須按照債權(quán)比例清償。

【解釋 2 】順位在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順位在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償。

【解釋 3 】順位在先的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)實現(xiàn)后的剩余價款應(yīng)予提存，留待清償順位在后的抵押擔(dān)保債權(quán)。

【例題·單選題】同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得價款應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)擔(dān)保法律制度的規(guī)定清償。下列各項中，不符合《物權(quán)法》規(guī)定的是（ ）。（ 2009 年）

A. 抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償

B. 抵押權(quán)已登記且登記順序相同的，按照債權(quán)比例清償

C. 抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償

D. 抵押權(quán)未登記的，按照抵押合同生效時間的先后順序清償

【答案】 D

【解析】同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押時，抵押權(quán)未登記的，按照“債權(quán)比例”（而非抵押合同生效時間的先后順序）清償。

2. 順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。

（七）最高額抵押

1. 最高額抵押的概念

為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

2. 債權(quán)的確定

有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

（ 1 ）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

（ 2 ）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿 2 年后請求確定債權(quán)；

（ 3 ）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

（ 4 ）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；

（ 5 ）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

（ 6 ）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

3. 最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

【解釋】（ 1 ）一般情況下，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓；（ 2 ）最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)“確定”之前，“部分”債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

（八）動產(chǎn)的浮動抵押（ 2012 年簡答題）

經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

1. 浮動抵押僅限于特定的主體，即企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。

2. 浮動抵押僅限于動產(chǎn)。

3. 浮動抵押的抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押權(quán)不得對抗正常經(jīng)營活動中“已支付合理價款”并“取得”抵押財產(chǎn)的買受人。

4. 抵押權(quán)的實現(xiàn)只能針對“確定”的財產(chǎn)， 在下列情形發(fā)生時，應(yīng)“確定”抵押財產(chǎn)：

（ 1 ）債務(wù)履行期限屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；

（ 2 ）抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

（ 3 ）當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；

（ 4 ）嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。

【例題 ·單選題 】個體工商戶甲將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品一并抵押給乙銀行，但未辦理抵押登記。抵押期間，甲未經(jīng)乙同意以合理價格將一臺生產(chǎn)設(shè)備出賣給丙。后甲不能向乙履行到期債務(wù)。根據(jù)物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列選項中，正確的是（ ）。

A. 該抵押權(quán)因抵押物不特定而不能成立

B. 該抵押權(quán)因未辦理抵押登記而不能成立

C. 該抵押權(quán)雖已成立但不能對抗善意第三人

D. 乙有權(quán)對丙從甲處購買的生產(chǎn)設(shè)備行使抵押權(quán)

【答案】 C

【解析】（ 1 ）選項 A ：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)定抵押；（ 2 ）選項 BC ：動產(chǎn)浮動抵押的設(shè)立以合同生效為條件，不以登記為要件，但是，未登記的不得對抗善意第三人；（ 3 ）選項 D ：該抵押權(quán)不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。