考情分析
一、本章考點
1. 個人獨資企業法
2. 普通合伙企業的設立和財產
3. 普通合伙企業的事務執行
4. 合伙企業與第三人的關系
5. 普通合伙人的入伙和退伙
6. 特殊的普通合伙企業
7. 有限合伙企業的設立和財產
8. 有限合伙企業的事務執行
9. 有限合伙人的入伙和退伙
10. 合伙人性質轉變的特殊規定
11. 合伙企業的解散和清算
二、考試題型:單選題、多選題、判斷題、簡答題
三、考查分值:7~12分
四、教材變化
本章今年無變化。
第一節 個人獨資企業法律制度
一、個人獨資企業的概念和特征
1. 個人獨資企業是由一個自然人投資的企業。
2. 個人獨資企業的投資人對企業的債務承擔無限責任。
3. 個人獨資企業不具有法人資格,也無獨立承擔民事責任的能力,但卻是獨立的民事主體,可以自己的名義從事民事活動。
二、個人獨資企業的設立
(一)個人獨資企業的設立條件
1. 投資人為一個自然人,且只能是中國公民。
2. 企業名稱不得使用“有限”“有限責任”或者“公司”字樣。
3. 設立個人獨資企業可以用貨幣出資,也可以用實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利出資。投資人可以個人財產出資,也可以家庭共有財產作為個人出資。以家庭共有財產作為個人出資的,應當在設立(變更)登記申請書上予以注明,投資人的家庭共有財產就要對個人獨資企業的債務承擔無限責任。
4. 有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。從事臨時經營、季節性經營、流動經營和沒有固定門面的擺攤經營,不得登記為個人獨資企業。
5. 有必要的從業人員。
(二)分支機構登記
個人獨資企業可以設立分支機構,應當由投資人或者其委托的代理人向分支機構所在地的登記機關申請設立登記,領取營業執照。
個人獨資企業存續期間登記事項發生變更的,應當在作出變更決定之日起15日內依法向登記機關申請辦理變更登記。
三、個人獨資企業的投資人及事務管理
(一)個人獨資企業的投資人
國家公務員、黨政機關領導干部、警官、法官、檢察官、商業銀行工作人員等,不得作為投資人申請設立個人獨資企業。
(二)個人獨資企業的事務管理
1. 個人獨資企業投資人可以自行管理企業事務,也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業的事務管理。
2. 投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制,不得對抗善意第三人。
3. 《個人獨資企業法》規定,投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員不得有下列行為:
(1)利用職務上的便利,索取或者收受賄賂;
(2)利用職務或者工作上的便利侵占企業財產;
(3)挪用企業的資金歸個人使用或者借貸給他人;
(4)擅自將企業資金以個人名義或者以他人名義開立賬戶儲存;
(5)擅自以企業財產提供擔保;
(6)未經投資人同意,從事與本企業相競爭的業務;
(7)未經投資人同意,同本企業訂立合同或者進行交易;
(8)未經投資人同意,擅自將企業商標或者其他知識產權轉讓給他人使用;
(9)泄露本企業的商業秘密;
(10)法律、行政法規禁止的其他行為。
四、個人獨資企業的解散和清算
(一)個人獨資企業的解散
個人獨資企業有下列情形之一時,應當解散:1. 投資人決定解散;2. 投資人死亡或者被宣告死亡,無繼承人或者繼承人決定放棄繼承;3. 被依法吊銷營業執照;4. 法律、行政法規規定的其他情形。
(二)個人獨資企業的清算
1. 財產清償順序
個人獨資企業解散的,財產應當按照下列順序清償:(1)所欠職工工資和社會保險費用;(2)所欠稅款;(3)其他債務。
個人獨資企業財產不足以清償債務的,投資人應當以其個人的其他財產予以清償。
2. 投資人的持續清償責任
個人獨資企業解散后,原投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔償還責任,但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的,該責任消滅。
第二節 合伙企業法律制度
普通合伙企業,是指由普通合伙人組成,合伙人對合伙企業債務依照《合伙企業法》規定承擔無限連帶責任的一種合伙企業。
一、合伙企業的設立
(一)普通合伙企業的設立
1. 普通合伙企業的設立條件
(1)有2個以上合伙人。①合伙人可以是自然人,也可以是法人或者其他組織。②合伙人為自然人的,應當具有完全民事行為能力。無民事行為能力人和限制民事行為能力人不得成為合伙企業的合伙人。③國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。
(2)有書面合伙協議。合伙協議應當依法由全體合伙人協商一致,以書面形式訂立。
合伙協議應當載明下列事項:合伙企業的名稱和主要經營場所的地點;合伙目的和合伙經營范圍;合伙人的姓名或者名稱、住所;合伙人的出資方式、數額和繳付期限;利潤分配、虧損分擔方式;合伙事務的執行;入伙與退伙;爭議解決辦法;合伙企業的解散與清算;違約責任等。
修改或者補充合伙協議,應當經全體合伙人一致同意;但是,合伙協議另有約定的除外。
(3)有合伙人認繳或者實際繳付的出資。合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資,也可以用勞務出資。
(4)有合伙企業的名稱和生產經營場所。普通合伙企業應當在其名稱中標明“普通合伙”字樣,其中,特殊的普通合伙企業應當在其名稱中標明“特殊普通合伙”字樣。
(5)法律、行政法規規定的其他條件。
第二節 合伙企業法律制度
二、合伙企業財產
(一)合伙企業財產的構成
合伙企業財產的構成包括:
1. 合伙人的出資,即合伙企業的原始財產;
合伙企業的原始財產是全體合伙人“認繳”的財產,而非各合伙人“實際繳納”的財產。
2. 以合伙企業名義取得的收益;
3. 依法取得的其他財產。
(二)合伙企業財產的性質
合伙企業的財產具有獨立性和完整性兩方面的特征。
獨立性,是指合伙企業的財產獨立于合伙人。
完整性,是指合伙企業的財產作為一個完整的統一體而存在。
合伙人在合伙企業清算前,不得請求分割合伙企業的財產;但是,法律另有規定的除外。合伙人在合伙企業清算前私自轉移或者處分合伙企業財產的,合伙企業不得以此對抗善意第三人。
(三)合伙人財產份額的轉讓
1. 轉讓
(1)除合伙協議另有約定外,合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時,須經其他合伙人一致同意。
(2)合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時,應當通知其他合伙人。
(3)合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產份額的,在同等條件下,其他合伙人有優先購買權;但是,合伙協議另有約定的除外。
2. 出質。
合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的,須經其他合伙人一致同意;未經其他合伙人一致同意,其行為無效,由此給善意第三人造成損失的,由行為人依法承擔賠償責任。
3. 有限合伙人財產份額出質的特殊規定。
有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質;但是,合伙協議另有約定的除外。
4. 有限合伙人財產份額轉讓的特殊規定。
有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額,但應當提前30日通知其他合伙人。有限合伙人對外轉讓其在有限合伙企業的財產份額時,有限合伙企業的其他合伙人有優先購買權。
三、合伙事務執行
(一)合伙事務執行
1. 合伙事務執行的形式
(1)全體合伙人共同執行合伙事務。
(2)委托一個或者數個合伙人執行合伙事務。除合伙協議另有約定外,合伙企業的下列事項應當經全體合伙人一致同意:
①改變合伙企業的名稱;
②改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點;
③處分合伙企業的不動產;
④轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利;
⑤以合伙企業名義為他人提供擔保;
⑥聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員。
2. 合伙人在執行合伙事務中的權利和義務
(1)合伙人對執行合伙事務享有同等的權利。
(2)執行合伙事務的合伙人對外代表合伙企業。不執行合伙事務的合伙人有監督的權利。
每個合伙人都有權利而且有責任關心了解合伙企業的全部經營活動。因此,查閱合伙企業會計賬簿等財務資料,作為了解合伙企業經營狀況和財務狀況的有效手段,成為合伙人的一項重要權利。
(3)合伙事務執行人向不參加執行事務的合伙人報告企業經營狀況和財務狀況。
(4)合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。
(5)除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企業進行交易。
3. 合伙事務執行的決議辦法
合伙人對合伙企業有關事項作出決議,按照合伙協議約定的表決辦法辦理。合伙協議未約定或者約定不明確的,實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決辦法。《合伙企業法》對合伙企業的表決辦法另有規定的,從其規定。
4. 合伙企業的損益分配
(1)合伙協議有約定
按約定的比例分配和分擔,但普通合伙企業的合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。
(2)合伙協議未約定
①首先由合伙人協商決定
②協商不成的,由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔
③無法確定出資比例的,由合伙人平均分配、分擔
(二)有限合伙企業事務執行的特殊規定
1. 有限合伙企業事務執行人
(1)有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務。有限合伙人不執行合伙事務,不得對外代表有限合伙企業。
(2)有限合伙人的下列行為,不視為執行合伙事務:
①參與決定普通合伙人入伙、退伙;
②對企業的經營管理提出建議;
③參與選擇承辦有限合伙企業審計業務的會計師事務所;
④獲取經審計的有限合伙企業財務會計報告;
⑤對涉及自身利益的情況,查閱有限合伙企業財務會計賬簿等財務資料;
⑥在有限合伙企業中的利益受到侵害時,向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟;
⑦執行事務合伙人怠于行使權利時,督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟;
⑧依法為本企業提供擔保。
(3)第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的,該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。有限合伙人未經授權以有限合伙企業名義與他人進行交易,給有限合伙企業或者其他合伙人造成損失的,該有限合伙人應當承擔賠償責任。
2. 有限合伙企業利潤分配
有限合伙企業的合伙協議可以約定將全部利潤分配給部分合伙人,但不得約定由部分合伙人承擔全部虧損。
3. 有限合伙人權利
(1)有限合伙人可以同本有限合伙企業進行交易;但是,合伙協議另有約定的除外。
(2)有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業相競爭的業務;但是,合伙協議另有約定的除外。
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